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司法判决在法治文明中的价值
作者:佚名 点击数:3150 更新时间:2016-5-11 14:38:37
    法律在实施社会控制时,其功能的发挥只是潜在的、隐性的、抽象的,要使这种功能变为现实的、显性的、具体的,则必须通过对法律进行适用,即司法。司法以判决的形式具象地告诉人们“什么应当做”“什么可以做”“什么禁止做”,为社会行为划出刚性底线。特拉切曼在《造就美国的34次判决》中说,不管你喜欢也好、讨厌也罢,这些判决,会影响甚至会改变我们每一个人,以及我们的子孙后代。

   
司法判决是法治文明之滥觞

    法律社会学的研究已经表明,在一个社会中人们之间关系的亲疏远近决定了它所需要的社会控制形式。在人与人之间关系疏远的陌生人社会,如果发生纠纷,则关系的疏远导致几乎没有什么别的更有效的解决纠纷的手段,唯有依靠法律。而在人与人之间关系密切的熟人社会,族群或社区的权威以及社会舆论对人们具有强大的控制力,足以解决各种纠纷,无须法律,或者法律非常不活跃。在人类社会的早期,正是这样一个依靠权威和社会舆论进行社会控制的社会,是一个法律非常不活跃的社会。尽管如此,社会并不因没有法律或法律不活跃而没有纠纷。起初,人们通过私下的同态复仇来解决彼此的纠纷。霍贝尔通过对原始无政府状态下的爱斯基摩人的社会调查发现,同态复仇是客观存在的,并且同态复仇往往由受害者集团中的亲属实施,可以立刻进行,也可能延期进行。同态复仇的普遍存在使得人类社会最早时期存在专门纠纷解决机构的必要性不大。因为,基于“以眼还眼,以牙还牙”这样朴素的以对等为核心的正义观念,当权利被侵害时,只要由当事人对等地施与对方同样的侵害即可,人们尚未形成由第三方来解决纠纷的迫切需求。

    但是,普遍的、长时期的依靠私力进行同态复仇这样的救济,对社会秩序产生了很大威胁。第一,私下的同态复仇容易演变成滥杀,不利于保存劳动力。而在原始社会生产力极为低下的情况下,劳动力至关重要。第二,私下的同态复仇不利于建立统一规则。而在原始社会极为强调协作劳动的情况下,协作和步调一致对于部落集体也是至关重要的。第三,私下的同态复仇对社会成员没有警示作用。原始的部落成员之间虽然有血缘联系,但要维护部落整体生产生活需要,只靠血缘是难以为继的。必须有一些部落成员共同遵守的、简单实用的、看得见的规矩。对于违反这些规矩的人也要公开给予责罚才能警示潜在的违反者。因此,人们逐渐认识到,哪怕是同态复仇也应该公开进行。于是同态复仇由私密逐渐转为公开,由较小范围的公开逐渐转为较大范围的公开,同态复仇的执行也由受害者亲属逐渐转为相对独立于双方的中间人。在对北吕宋岛伊富高人私法的研究中,霍贝尔指出,“伊富高人在一般程序上都要有中间人,……他被认为是一个准大众的官员:公平的第三者当事人。他代表着大众的利益,监视着裁判的公正完成。但他不是一个法官,因为他不作判决。他仅仅是一个有力的中间人,一个权力有限但常常具有强大说服力的调停者。”正如霍贝尔所说,这一中间人不是法官。但从历史延续性上看,独立的中间人在处理纠纷的意义上已经具有法官或法院的雏形。
 
    当法官和法院降临时,哪怕是只有雏形,但其作用也已经开始发挥。根据以埃利希为代表的法律社会学的观点,法院最初是作为社会的机构而产生的,其最初功能不过是依据彼此建立起紧密联系的氏族或者家族授予的权威来裁决这样的问题:不同联合体之成员间的争端是否可以通过支付赔偿金的方式来调解,或是犯罪人必须通过流血的方式来赎罪,并最终决定赔偿金的幅度。而这一裁决的结果或表现形式,就是判决。对于人类社会而言,有了判决,才有了司法文明,也才有了法治文明的萌芽。梅因在《古代法》中用“地美士第”指称个别的、单独的判决。并认为,原始法律经历了由“地美士第”到“达克”(其意义介于一个判决和习惯或惯例之间)到“习惯法”再到“法典”到阶段。当原始法律一经制成“法典”,所谓法律的自发的发展,便告中止。可见,梅因将判决(地美士第)作为人类最初的法律的起源。日本法学家穗积陈重在其《法律进化论》中也认为,法的最原始状态是所谓“潜势法”,即尚处于潜势状态而不至形成法规的法。潜势法分为民意法、神意法、君意法。以民意为内容之潜势法,在德意志及其他欧洲北部人民中,以裁判为法之发现。在神意潜势法的现化原因中,神讬裁判最为古老,推行最广。在君意潜势法现化过程中,人民之争讼或请愿,一经君主裁决,其裁决即成先例,此类之裁决,先后相集,遂成法规。即,处于潜势状态的法在发展为法规的过程中,基本依赖裁判来完成,而这些裁判的有形载体,恰是判决。可见,司法判决在法治文明的起源中具有极为重要的意义。

    司法判决是法治发展之断代考据

    法治的发展,有赖于法治系统内各要素的协同发展。唯法律意识如何进步、法律制度如何发展,最终都将体现在一个时代的判决中。就此而言,历史遗留下来的各种形式的判决与各种形式的法典、制定法一样,都是研究一个时代法治发展状况的重要考据。这一点,在大陆法系和英美法系抑或是历史上的中华法系中都有体现。或许,因为保存条件和保存技术的限制,现存的各个历史时期的有形判决无法前后相继形成史家所谓编年体的考据,但却绝对可以蔚成其断代考据。比如,汉武帝听取董仲舒的建议,罢黜百家、独尊儒术,因而有了中国法制史上极具盛名的“春秋决狱”。这一时期,有不少判决可以证明当时用儒家经义断案这一特殊的司法现象。唐杜佑的《通典》中曾载有董仲舒的一则判词,案情是:甲无子,拾道旁弃儿乙养之以为子。及乙长,有罪杀人,以状语甲,甲藏匿乙。甲当何论。董仲舒断曰:“甲无子,振活养乙,虽非所生,谁与易之?《诗》云:‘螟蛉之子,蜾蠃负之。’《春秋》之义,‘父为子隐’。甲宜匿乙。”诏不当坐。就是说,按照《春秋》大义,父子可以相隐,因此,不应追究甲的责任。从历史的观点看,这种春秋决狱而来的判决是对当时秦朝以来严刑峻法的柔化,是用儒家思想指导具体的司法裁判,缓减严格循法裁判的僵硬,达到实质司法公正的有益实践。与春秋决狱形成鲜明对照的是,唐代的司法判决则对制定法表现出了极大的尊重,虽然有时也会在判决中用儒家大义决事,但同时也大量存在引律裁判的现象。《唐律•断狱》中规定:司法官判决,要“具引律、令、格、式正文”,违者笞三十。于是,在这种“笞三十”的威严下,唐代司法官的判决中可以看到很多当时法典或其他制定法的内容。反过来,这些判决也成为当时法治状况的重要考据。
   
    在古罗马,盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫得斯蒂努斯等五大法学家的法律思想,被当时的东罗马帝国皇帝和西罗马帝国皇帝联合规定为全罗马法官应遵循的准则,即著名的公元426年的援引法。该项法律将上述五人的著作选作权威性文献。当出现冲突时,应遵循多数人的意见;如果持不同意见的人数量相等,帕比尼安的看法应取得优势;只有当持不同意见的人数量相等且帕比尼安未发表过意见时,法官才能自己作出决定。因此,五大法学家的法律见解在罗马法后期获得了裁判援引的地位,司法判决也成为研究和追溯其法律思想的重要考据。乌尔比安在其《尤里亚和帕比亚法评注》第1卷中称:已决案被视为真理。而这里所谓的“真理”,恰是通过判决来最终实现的。在一定意义上可以说,五大法学家的法学思想孕育了司法判决,而司法判决也传播了五大法学家的思想。不可否认,后来优帝一世的《学说汇编》中采用上述五位法学家的意见有6017条,占了全书内容的66%以上,这与司法判决对其思想的常规性援引,从而扩大其在司法实践中的影响,也有很大的关系。
 
    在英美法系,法律更是主要来源于司法判决。因为,正如马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中所指出的“很明显,司法的职责就是解释什么是法律”。而这一职责,必须且只能通过判决来达成。而为了保存和发展法律,英美国家的司法判决也大都被非常完备地保存。也因此,判决更是研究其法律、法制、法治甚至社会的最重要的考据。

    发展为判例的司法判决成为重要的法律渊源

    众所周知,英美法系的法律渊源主要是普通法、衡平法和制定法。其中,普通法和衡平法都是判例。而判例其实就是判决,只不过这种判决是上级法院或有权法院作出的且未被后来生效判决推翻的生效判决。如果追溯普通法的历史,它包括500多年前的判例(判决),甚至可以追寻到14世纪的第一份笔录。可以说,上升为判例的判决就是英美法系国家的法律。在此,司法判决已经脱离了其文本,超越了其载体,成为国家意志的法的组成部分。且不说那些让法律人熟知、甚至普通民众知晓的诸如“马伯里诉麦迪逊”“布朗诉教育委员会”“布什诉戈尔”等经典的宪法性判决,就是那些关涉私人权利的不甚知名的判决,也进一步让我们看到司法判决对于英美国家法律成长、法治进步的重要意义。比如,在Thurston v.Hancock 一案中,法院的判决宣称了这样一个原则:如果不是受合同或习惯的限制,土地所有权人的全部支配权不仅包括土壤,而且只要他愿意去占有,还将上穷碧落,下至黄泉。这一判决对于个人权利的范围确定,影响非常大。所以,尽管其远不比前述宪法性判决知名,但霍维茨却认为它是普通法传统的一个根本性的瓦解,而且它揭示了个人主义对美国法律的初期影响。当然,随着世界范围内成文法运动的兴起和发展,英美国家的制定法也在兴盛,但无论如何,判例法仍然是其重要法律渊源。

    在大陆法系国家,尽管不实行判例制度,因而判决不能成为法律的正式渊源,但是,在先判决或判例的作用也越来越受到重视。在法国,有学者认为,在适用法律上,法官从来就不是机器人。机械适用法律意味着法律足够明确和精确而拒绝所有的适用解释,但这种情况少之又少。在法治层面上,判例法的涌现是非常壮观的现象。因此,法官被要求在国家的层面上落实国际决定,因为在特定条件下,法律也许既包括议会通过的制定法,也包括判例法。在德国,拉伦茨就德国法律框架下是否允许法官通过判决造法的问题有过精辟论述:首先,由于法官不得拒绝裁判,因此,即使在缺乏相应法律规定的情况下,法官也必须作出裁判;其次,《基本法》第二十条也明文规定“司法机关受法律和法(GesetzundReeht)的拘束”,而“法”(Reeht)显然并不限于成文法;再次,法律解释与法官造法并没有本质区别;最后,法官造法的职权在德国得到了普遍承认。

    在我国,判例显然不是立法法规定的法律的渊源。但是,2010年12月颁布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定,最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院在审判类似案件时,应当参照。据此,被最高人民法院确定为指导性案例的判决,虽然不是法律渊源,但在下级法院审理类似案件时,实际上取得了类似于司法解释的拘束力。可见,在判例法国家,成为判例的判决本身就具有法律的效力;而在非判例法国家,最高法院或上级法院的判决也通过各种方式取得了越来越强的拘束力。

    司法判决是衡量法治文明的重要标尺

    法治文明是历史的产物,其本身就是社会不断发展进步的结果,同时也是一种社会不断发展进步的状态。不论法治文明如何发展进步,在客观上总有度量的标尺。在这些度量标尺中,有一种标尺是裁判者通过解决具体的纠纷向具体的人阐述法律上的价值判断,这就是司法判决。在法治文明与国家、社会、人民的交互中,司法判决是最重要、最明显、最直接的使文本中的法律成为活的法律的手段。法官总是被束缚在涉及具体问题的具体案件中,但他们必须对这些具体问题(通过判决)给出答案。人民、社会甚至国家(通过行政诉讼的判决)都通过这些判决感受和体验到了法律的要旨、法律的善恶和法律的威严。科殷指出,法官裁判需要承担三重基本任务。其一,他必须对他面临的任何有效的权益要求作出裁判;其二,法官必须服从法律,他应该根据法律对放在他面前的控告进行判决;其三,他有义务发誓,不仅根据法律,而且也要公平和公正地作出他的判决。也就是说,法官按照这样的要求进行裁判,其判决才可能合乎正义的要求,因为他“不仅根据法律,而且也要公平和公正地作出判决。这样的判决,彰显的是法治的昌明”。

    然而,在法治不昌明的封建社会尤其是欧洲的中世纪,公平正义被肆意践踏,教会法被奉为圭臬,司法判决因而也成为压迫者的工具。人民通过司法判决所感受到的,几乎都是法律的恶。布鲁诺被宗教裁判所的判决定为“异端”,并判处死刑,烧死在罗马鲜花广场。伽利略被宗教裁判所判处终身监禁。这些判决,被钉在历史的耻辱柱上,成为法治黑暗的注脚。因此,司法判决当得起是衡量法治文明的重要标尺。在同一时间维度内,其他法域的法律家或民众也可以通过司法判决判断一个法域的法治理念、法治状态和法治水平。

    在同一空间维度内,后世的法律家或民众也可以通过前世的司法判决判断其祖先的法治理念、法治状态和法治水平。判决衡量法治文明这一功能,在近现代以来更为彰显。随着法治文明的进步,越来越多的国家将判决作为发挥法律功能的最重要手段,判决精致化越来越受到重视。判决书文本不仅成为案件审结成果的载体,也成为经常性的法律研究文献,法律教学工具和法律思想媒介,这又反过来更进一步强化了判决作为法治文明重要标尺的价值。(丁宇翔)
文章来源:中国长安网 > 长安理论 > 人民法院报

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